Den 27.10.2000 avsa Norges Høyesterett dom i sak om passiv røyking på arbeidsplassen. En kvinnelig bartender/barsjef (skadelidte) ble tilkjent erstatning iht yrkesskadeforsikringsloven.
Spørsmålet var om erstatningen skal reduseres som følge av skadelidtes egen røyking – dvs om egen røyking hadde medvirket til lungekreften, herunder om hun ved medvirkningen var ”grovt uaktsom”. Medvirkningsbestemmelsen i yrkesskadeforsikringsloven § 14 krever ”grov uaktsomhet”. I så fall ”kan” erstatningen reduseres.
Skadelidte ble i 1997 ansatt som vertinne/bartender ved et diskotek tilhørende et hotell. Midt på 1980-tallet ble diskoteket omgjort til en nattklubb. Lokalet har et areale på 320 kvm. Diskoteket var populært og hadde stort besøk. Nattklubben kunne i helgene ha mellom 600 – 700 gjester hver kveld. Diskoteket hadde stengetid kl 03:30. I ukedagene var besøket lavere.
Skadelidte begynte å røyke i 1973. Det var noe tvil om hennes gjennomsnittsforbruk. Det ble lagt til grunn at forbruket frem til 1992 var 10 – 15 sigaretter hver dag. Forsikringsselskapet hevdet at skadelidte selv til en overlege oppga ca 20 – 30 sigaretter pr dag.
Det er på det rene at diskoteket var svært røykfullt, men at forholdene ble noe forbedret da ventilasjonsanlegget ble utbedret i 1987.
Ved en helsesjekk i 1992 ble det påvist kreft i skadelidtes venstre lunge. Den ble fjernet samme år. Det er ikke funnet tegn på tilbakefall.
Skadelidte ble innvilget 50 % uførepensjon og den medisinske invaliditeten ble satt til 35 %. Skadelidte fremmet sommeren 1995 krav om at lungekreften skulle godkjennes som yrkessykdom, likestilt med yrkesskade. Ved vedtak av 25.08.1995 avslo trygdekontoret kravet. Avslaget ble begrunnet med at ”etter trygdekontorets vurderinger er det mer sannsynlig at sykdommen skyldes egen røyking, enn påvirkning i arbeidssituasjonen”.
Arbeidsgiveren hadde tegnet yrkesskadeforsikring. Skadelidte fremsatte krav om erstatning etter yrkesskadeforsikringslovens § 11. Skadelidte tapte i byretten, fikk 75 % erstatning i lagmannsretten og full erstatning i Høyesterett.
Bortsett fra det juridiske spørsmål om medvirkning ved egen røyking og om dette var å regne som grovt uaktsomt, var det de sakkyndige uttalelsene som fikk størst interesse i saken. Mandatet var i utgangspunktet å utrede i hvilken utstrekning skadelidte sykdom var forårsaket av passiv røyking i forhold til hennes egne opplysninger om at hun siden 1973 i gjennomsnitt hadde røkt 10 – 15 sigaretter hver dag.
I tobakksrøyk er det identifisert over 4.000 ulike kjemiske stoffer, og av disse er ca 40 kreftfremkallende. Nikotin er ikke kreftfremkallende, men forskning har vist at måling av nikotinnivået i luften gir den sikreste indikator på konsentrasjonen av tobakksrøyk. I den første rapporten heter det fra de sakkyndige følgende:
”Det betyr at dersom man ved passiv røyking får i seg en mengde med nikotin som tilsvarer aktiv røyking av en sigarett, så vil man samtidig få i seg en mengde med nitrozodimetylamin som tilsvarer røyking av omtrent 10 sigaretter.”
Beregningene var foretatt på basis av en omfattende amerikansk undersøkelse, der det ble funnet at det gjennomsnittlige nikotinnivået i kontorer var 4,1 mg pr m3 og i boliger 4,3 mg. Videre basert på en rekke forutsetninger, fant sakkyndige at:
”Bidraget fra passiv røyking på arbeidsplassen ved utvikling av lungekreft hos skadelidte er minst av størrelsesorden 1/3, mens hennes egen røyking har bidratt til maksimum av størrelsesorden 2/3”.
Det ble foretatt målinger av nikotinkonsentrasjonen på diskoteket mellom kl 22.00 og kl 04.00 på forskjellige steder i lokalene. I kassettene ble det målt henholdsvis 30 og 74 mg pr m3. I en tilleggskonklusjon uttalte de sakkyndige følgende:
”Den passive røykingen har gitt et bidrag på minst 40 %, mens bidraget fra egen røyking var maksimum 60 %.”
Det ble også tatt hensyn til at en røyker utsettes for radon, hvilket ville gi en multiplikativ effekt. Det ble derfor også gjennomført radonmålinger i diskoteket.
Etter målingene fastholdt de sakkyndige konklusjonen på basis av de to beregningsmodellene – selv etter å ha tatt hensyn til radonmålingene.
Etter dette fikk de sakkyndige som tilleggsmandat, å vurdere hvorvidt skadelidte ville ha utviklet lungekreft uavhengig av bidraget fra passiv røyking på arbeidsplassen. Dette ble ansett som et rent hypotetisk spørsmål. Ved vurderingen ble det lagt til grunn et gjennomsnittlig dagsforbruk på 20 – 30 sigaretter. De sakkyndige understreket at risikoen for å utvikle lungekreft øker linjært med antall sigaretter pr dag. Risikoen fordobles med andre ord for dobbelt sigarettforbruk. De sakkyndige kunne derfor vurdere tidspunktet for utviklingen av lungekreft, uavhengig av passiv røyking. I sin konklusjon uttaler de sakkyndige bl.a.:
”Vi vet at NN utviklet lungekreft etter å ha røkt i 20 år samtidig som hun var utsatt for passiv røyking på arbeidsplassen. Derfor vil vi anta at hun ville ha utviklet lungekreft også dersom hun ikke hadde vært utsatt for passiv røyking, under forutsetning av at hun ikke hadde redusert sin røyking betraktelig eller sluttet å røyke. …Basert på vår beste kunnskap i dag, vil vi anta at NN ville ha utviklet lungekreft 5 – 20 år senere dersom hun ikke var utsatt for passiv røyking på arbeidsplassen.”
De sakkyndige satt et punktestimat på 11 år fra 1992 ved forutsetningen 20 – 30 sigaretter daglig.
Etter en gjennomgang av den rettshistoriske bakgrunn for yrkesskadeforsikringsloven, fastslo Høyesterett at det forelå samvirkende årsaksfaktorer til at skadelidte utviklet lungekreft. I et slikt tilfelle skal ansvaret ikke fordeles forholdsmessig mellom de ulike årsaksfaktorene, jfr tidligere Høyesterettspraksis. Men dersom årsaksfaktorene kan tilbakeføres til forskjellige ansvarlige skadevoldere, oppstår det et solidaransvar.
Høyesterett konkluderte derfor at etter bevisregelen i § 11, annet ledd, i yrkesskadeforsikringsloven, må det forutsettes at en eventuell reduksjon i erstatningen må skje med hjemmel i medvirkningsbestemmelsen i § 14. En anførsel på dette grunnlag forelå ikke for Høyesterett.
Spørsmålet ble derfor bare om skadelidte egen røyking innebærer at hun ”grovt uaktsomt” har medvirket til skaden. Dette spørsmålet avgjorde Høyesterett ved en gjennomgang av forarbeidene til yrkesskadeerstatningsloven, og fastslo underveis at:
”Når kravet er sikret under en tvungen forsikringsordning, vil det ikke i samme grad som ellers virke støtende om man unnlater å redusere erstatningen.”.
Videre at det i kommentarene til forarbeidene utelukkende er medvirkning på arbeidsplassen som omtales. Ved tolkningen av § 14 og § 11 i yrkesskadeerstatningsloven tar Høyesterett utgangspunkt i forarbeidene og legger til grunn at dersom arbeidstakeren er særlig mottakelig for skaden eller sykdommen, eller en særlig disposisjon som skyldes egen røyking, ikke skal frata arbeidstakeren dekning. Dertil kommer at røyking ikke nevnes i behandlingen av medvirkningsbestemmelsen.
Høyesterett konkluderer med at faren ved egen røyking varierer avhengig av hvilken arbeidsplass man har, og hvilken påvirkning man utsettes for, og uttaler følgende:
”For å unngå forskjellsbehandling mellom de ulike arbeidsplassene som departementet var opptatt av, tilsier også dette at man i relasjon til § 14 må være forsiktig med å legge vekt på egen røyking.”.
Høyesterett fant til slutt at skadelidtes gjennomsnittsforbruk på 10 – 15 eller 20 – 30 sigaretter pr dag tilsvarer et normalforbruk, og således ikke kan regnes som grovt uaktsomt.
En dommer dissenterte og tok likevel utgangspunkt i medvirkningsregelen – uavhengig av spørsmålet av om grov uaktsomhet – og fastsatte at erstatningen burde reduseres med 50 %.
* * *
Dommen vil ikke bli stående alene. Graden av uaktsomhet i forhold til egen røyking vil bli gjenstand for flere prøver – ikke minst i forbindelse med søksmål som er anlagt mot Tiedemanns Tobaksfabrik AS, der familien til avdøde Lund har fått delvis fri rettshjelp til å føre saken for lagmannsretten.
Tilsynelatende skiller Høyesterett lag med de sakkyndige. Dommen åpner for moralske og rettspolitiske synsinger om det er riktig at en relativt sett storrøyker skal ha krav på full erstatning når hun både i arbeidstiden og i fritiden røyker inntil 30 sigaretter pr dag. I flere andre sammenhenger skal det meget lite til for å være uaktsom – eksempelvis i trafikken. Terskelen for grov uaktsomhet synes å være satt meget høyt, til tross for all informasjon om skadevirkningen ved røyking, herunder på sigarettpakkene. De sakkyndige har slått fast at lungekreft – uavhengig av passiv røyking – ville ha inntrådt på et senere angitt tidspunkt.
