Årsakskravet i Ask-dommen, Rt. 2010 s. 1547 – Er det noe nytt?

E-post Skriv ut PDF

Forfatteren er av den oppfatning at Ask-dommen vil ha stor betydning for behandling av personskadesaker. Ikke fordi dommen endrer kravene til årsakssammenheng i særlig grad, men fordi den uansett vil bli påberopt til støtte for ulike syn i personskadesaker i årene som kommer. Det er derfor nødvendig å foreta en nærmere analyse av dommen.

1. Innledning

1.1 Dommens faktum og tema

Ask var i mai 2002 involvert i en trafikkulykke etter at han hadde stanset bak to andre biler. Bilen bak Ask stanset også før en femte bil kjørte inn i bilen bak Ask slik at den ble skjøvet inn i Asks bil som ble påført skader både bak og foran.

Ask ble bragt til legevakten. Av journalen fra legevakten fremgår at han hadde nakkesmerter. Senere samme dag ble han undersøkt på sykehus. Journalen derfra viser at han da ikke hadde besvær fra noe sted, og at nakken var helt smertefri.

Ask ble ikke sykmeldt etter ulykken, men fortsatte i arbeid frem til desember 2003, da han ble sykmeldt og ikke kom tilbake i jobb. På tidspunktet for behandling av saken i Høyesterett hadde Ask søkt om uførepensjon etter en uføregrad på 100 %.

Siden uføresaken ikke var avklart, krevde Ask erstatning for påført inntektstap for perioden 2005–2008, samt utgifter til fysioterapibehandling.

Ask hevdet han ved ulykken ble påført en nakkeskade som senere utviklet seg til en generalisert smertetilstand med symptomer i hele kroppen. Høyesterett kom til at det forelå årssakssammenheng mellom ulykken og nakkeskaden, men ikke mellom ulykken og den generaliserte smertetilstanden. Høyesterett frifant Trafikkforsikringsforeningen fordi den generaliserte smertetilstanden ble ansett å være årsak til det økonomiske tapet.

For forståelsen av dommen kan den deles i tre hovedproblemstillinger. For det første drøftes i dommen om det i en juridisk årsaksvurdering skal anvendes momenter som bygger på at varige plager etter en nakkeslengskade er et resultat av en fysisk belastning mot nakken, eller om de varige plager i det vesentligste er et resultat av psykiske og samfunnsmessige forhold. Høyesterett slutter seg til tidligere rettspraksis som bygger på at varige plager etter en nakkeslengskade må forstås ut fra en traumatisk og fysisk forklaringsmodell. Siden Høyesterett har reist problemstillingen har spørsmålet om en fysisk eller psykisk forklaringsmodell fått et fornyet fokus og behandles derfor her.

Neste del av dommen er en konkret vurdering av årsakssammenhengen mellom ulykken og den generelle smertetilstand. Selv om dette ble avgjørende for Høyesterett har denne del av dommen ikke noen generell interesse av betydning.

En tredje hovedproblemstilling er Høyesteretts vurdering av årsakssammenheng mellom ulykken og nakkeskaden. Denne del av dommen har betydelig interesse fordi Høyesteretts drøftelser vil ha betydning for det konkrete innholdet i vilkårene for årsakssammenheng.

1.2 Generelle problemstillinger i Ask-dommen

Første hovedproblemstilling drøfter Høyesterett i avsnittene fra 34 til 44 hvor det gjøres en presentasjon av nyere medisinsk forskning som kan ha betydning for årsaksvurderingen. Høyesterett foretar deretter, i avsnittene fra 45 til 73, en konkret årsaksvurdering knyttet både til nakkeskaden og den generelle smertetilstand.

Høyesteretts drøftelser kan splittes i fire temaer som vil ha betydning for tilsvarende saker:

a) Viser nyere forskning at en nakkeslengskade i det vesentligste er et resultat av psykiske og sosiale problemer, eller skal det holdes fast på at varige symptomer på en nakkeslengskade er en fysisk bløtdelsskade?

b) Har Ask-dommen endret innholdet i de fire vilkår for faktisk årsakssammenheng som ble etablert i Lie-dommen, Rt. 1998 s. 1565?

c) Endrer dommen reglene for bevisbyrde og bevisvurdering?

d) Har Ask-dommen endret adekvansvurderingen? Har den omstendighet at en liten medisinsk invaliditet gir stor ervervsuførhet noen betydning for adekvansdrøftelsen?

I punktene 2 til 5 vil jeg knytte kommentarer til disse spørsmålsstillinger.

1.3 Vilkår for erstatning

De foreligger tre grunnvilkår for erstatning. For det første det må foreligge et ansvarsgrunnlag. Dernest må det foreligge et dokumenterbart økonomisk tap. Og for det tredje må det foreligge årsakssammenheng mellom den ansvarsgjørende handling og skadefølgen.

På personskadeområdet vil skadefølgen være både en medisinsk (fysisk eller psykisk) skade, og en arbeidsuførhet. Det må foreligge årsakssammenheng i hele kjeden fra skadehendelsen til den medisinske tilstanden og videre til uførheten og det økonomiske tapet.

For skader som er påført i biltrafikken er det sjelden noen problemer knyttet til ansvarsgrunnlaget. Det foreligger på dette området et objektivt ansvar for skadevolderen lovfestet i bilansvarsloven § 4. Når det gjelder utmåling av økonomisk tap ble det ikke behandlet i Ask-dommen, og det behandles heller ikke her.

De sentrale spørsmål i Ask-saken var knyttet til årsaksspørsmålet. Årsakssammenheng er derfor tema for dette arbeid.

1.4 Kort om Lie-dommen, Rt. 1998 s. 1565

Lie-dommen har siden den ble avsagt vært styrende for årsaksvurderinger ved nakkeslengskader. Det mest sentrale i dommen var at Høyesterett etablerte konkrete vilkår for årsakssammenheng i nakkeslengskader – de fire vilkår.

Vilkårene ble presentert for Høyesterett av dr. Helge Nordal, som var oppnevnt som medisinsk sakkyndig. Vilkårene er inntatt på side 1577 i dommen og kan kort gjengis som følger:

a) Skadelidte må ha vært utsatt for et traume som har utløst krefter tilstrekkelig til å kunne påføre en skade.

b) Symptomer som er vanlige å se hos personer som har vært utsatt for et traume mot nakken må ha oppstått innen 72 timer.

c) Plagene må ha vedvart, uten for lange symptomfrie intervaller, fra traumet og til varig fase.

d) Plagene må ikke skyldes inngangsinvaliditet eller andre årsaker, samt være forenelige med et forventet symptombilde.

Vilkårene er kumulative, de må alle være oppfylt for at det skal kunne konkluderes med årsakssammenheng.

De fire vilkår er i utgangspunktet medisinske kriterier for å kunne stille diagnosen nakkeslengskade (WAD grad I og II), og hviler på at en nakkeslengskade er en fysisk bløtdelsskade.

Det er vesentlig å avklare om, og eventuelt på hvilken måte, Ask-dommen har medført en endring i de fire vilkår slik de ble oppstilt i Lie-dommen.

2. Er en nakkeslengskade en fysisk bløtdelsskade, eller er varige symptomer på en nakkeslengskade i det vesentligste et resultat av psykiske og sosiale problemer?

2.1 Innledning

Det har i mange år vært lagt til grunn ved rettslige årsaksvurderinger at en nakkeslengskade, hvor det ikke foreligger objektive funn (WAD I og II), er et resultat av en fysisk bløtdelsskade påført skadelidte ved en traumatisk belastning mot nakken.

I 1980- og 90-årene pågikk en debatt om hvorvidt symptomer etter et nakkeslengtraume, WAD I og II, var et resultat av en fysisk skade eller en følge av andre, og da spesielt psykiske og samfunnsmessige, faktorer. De fire vilkårene som har vært lagt til grunn siden Lie-dommen i 1998, bygger på at en nakkeslengskade er en traumatisk påført fysisk bløtdelsskade.

Sakkyndig for Høyesterett, dr. Lars Jacob Stovner ved Institutt for nevromedisin ved St. Olavs Hospital i Trondheim, viste til en del generell forskning i sin sakkyndigerklæring og forklaring for Høyesterett.

Denne forskningen redegjør Høyesterett for i avsnittene fra 34 til 44. Den forskning som dr. Stovner viste til bygger på en forståelse av at varige symptomer etter en nakkeslengskade ikke skyldes en fysisk og traumatisk påført bløtdelsskade, men i hovedsak må forstås ut fra en bio-psyko-sosial forklaringsmodell. Modellen beskrives i avsnitt 42 siste setning:

«I henhold til denne modellen forstår man altså pasientens plager dels som en del av de hyppig forekommende kroniske plager i befolkningen, som man ikke kjenner årsaken til, og dels som forårsaket av det psykososiale miljø.»

Det dr. Stovner i realiteten gjorde, ved å presentere denne modellen for Høyesterett, var å ta opp igjen den tidligere debatten om nakkeslengskader er psykisk eller fysisk betinget.

2.1.1 Allment akseptert medisinsk viten

Et utgangspunkt ved vurdering av medisinske forklaringsmodeller er at juridiske årsaksvurderinger på personskadeområdet alltid må bygges på «allment akseptert medisinsk viten». I Lie-dommen fremgår på side 1571:

«Vi er her på et område hvor det kanskje er særlig viktig at domstolene har for øye at årsaksforhold, skadeomfang m v så langt mulig må bedømmes i lys av mer allment akseptert medisinsk viten.»

I Ask-dommen gjentas dette utgangspunkt. I en rettslig årsaksvurdering innebærer dette at medisinsk forskning, medisinske erklæringer og sakkyndiges uttalelser må være i samsvar med allment akseptert medisinsk viten for å ha vekt.

Det vil antagelig være noe glidende grenser for hva som vil tilfredsstille kriteriet til allment akseptert medisinsk viten. Dessuten er medisinsk forskning en dynamisk prosess slik at hva som er allment akseptert vil følge utviklingen i ny viten på ulike områder. Et utgangspunkt for hva som er allment akseptert finnes i Den Norske Legeforeningens Etiske regler for leger av 1961/2002 § 9 første og fjerde setning:

«En lege skal ved undersøkelse og behandling kun ta i bruk metoder som forsvarlig legevirksomhet tilsier.

Legen må ikke gjøre bruk av eller anbefale metoder som savner grunnlag i vitenskapelige undersøkelser eller tilstrekkelig medisinsk erfaring.»

Det må være klart at medisinske synspunkter som bygger på arbeider som befinner seg på et forsknings- og utprøvingsstadie ikke vil tilfredsstille kriteriet. Tilsvarende vil forskning som av statistiske eller andre grunner ikke er konklusiv, ikke kunne være allment akseptert. Personlige synspunkter og teorier vil ikke ha vekt om det ikke kan underbygges av allment akseptert viten. Særlig liten interesse vil personlige synspunkter og teorier ha om de står i motstrid til allment akseptert viten.

Som et eksempel på allment akseptert medisinsk viten vises i Lie-dommen på side 1571 til Quebec Task Force-rapporten:

«Jeg peker spesielt på rapporten fra den såkalte Quebec Task Force, en tverrfaglig internasjonal gruppe som har samlet materiale om årsaksforhold, forebygging og behandling av tilstander utløst ved nakkesleng.»

Skal den bio-psyko-sosiale forklaringsmodellen ha relevans i årsaksvurderingen er det altså et krav at modellen fremstår som allment akseptert medisinsk viten.

Problemstillingen knyttet til den bio-psyko-sosiale forklaringsmodell ble aktuell etter at dr. Stovner ble oppnevnt som sakkyndig. Høyesterett åpner for problemstillingen i avsnitt 34:

«Mangelen på objektivt konstaterbare biologiske funn, kombinert med at symptomene kan være diffuse og av en art som svært mange i befolkningen har, gjør at årsaksvurderingen er vanskelig. Dette er dessuten et område hvor den medisinske kunnskap er under utvikling.»

For å avklare om modellen oppfyller kravet til allment akseptert viten, eller kun er en teori lansert av dr. Stovner som hans personlige oppfatning, er det nødvendig å se nærmere på den medisinske forskningen som dr. Stovner presenterte for Høyesterett.

2.2 Nakkesmerter er vanlig i befolkningen

Som et utgangspunkt for gjennomgangen av medisinsk forskning slår Høyesterett i avsnitt 35 fast at:

«hode- og nakkesmerter er svært vanlig i befolkningen og ofte oppstår uten noen spesiell årsak».

Symptomene på en nakkeslengskade er ikke spesifikke. Lignende symptomer kan oppstå også uten at man har vært utsatt for et traume. Det er nettopp dette som gjør årsaksvurderingen vanskelig for denne gruppen skadelidte.

Allerede i Ullensakerundersøkelsene fra 1990 og 1994 ble det dokumentert at en relativt stor del av befolkningen til enhver tid vil ha muskel- og skjelettplager, blant annet nakke- og hodesmerter, uten nødvendigvis å ha vært utsatt for et traume. At Høyesterett nå slår dette klart fast vil forenkle bevisføringen omkring dette i fremtiden, men det representerer ikke noe nytt.

2.3 To studier fra litauen

I avsnittene 36 og 37 viste Høyesterett til to studier fra Litauen (Schrader og medarbeidere).

«Konklusjonen på undersøkelsen var at kollisjonene ikke førte til varige økte plager.»

Høyesterett påpekte at materialet i undersøkelsen ikke var stort, men ga alllikevel uttrykk for følgende:

«[U]ndersøkelsen gir likevel en indikasjon på at andre forhold enn de rent fysiske skader kan ha betydning for symptomutviklingen.»

Dersom konklusjonene i Litauen-studiene er riktige, trekker de i retning av at varige nakkeskader bør årsaksforklares i andre forhold enn ett fysisk traume. Litauen-studiene har siden de ble publisert vært omstridte.

Litauen-studiene ble vurdert i forbindelse med studien «Nakkeslengskade Diagnostikk og evaluering» (SMM-rapport Nr. 5/2000) utarbeidet av Sintef Unimed, Norsk Pasientregister, på oppdrag fra Sosial- og helsedepartementet. På side 44 i SMM-rapporten fremgår følgende:

«De to arbeidene fra Litauen om forekomst av kroniske nakkeplager etter nakkesleng peker seg ut når det gjelder god studiedesign med henblikk på seleksjon av materiale bruk av kontrollgrupper (86, 64). Vi har derfor vurdert grundig de statistiske forhold ved disse studiene.

I den første studien fra Litauen av personer påkjørt bakfra (84) ble det ikke gjort analyser av statistisk styrke. Vi vet således ikke om gruppestørrelsene var tilstrekkelige til med rimelig høy sannsynlighet å fange opp en statistisk signifikant forskjell.

I den andre studien fra Litauen (64) hevdes det at den statistiske styrken er 80 prosent.

Hvis vi på samme måte legger til grunn at ca. 14 prosent av den norske befolkningen har kroniske nakkeplager uansett årsak, …, og to prosent høyere forekomst av kroniske nakkeplager hos dem som er påkjørt bakfra, tilsier dette … at man måtte hatt over 4000 personer i hver gruppe for med 80 prosent sannsynlighet å kunne avdekke en statistisk signifikant forskjell i forekomst av kroniske nakkeplager hos påkjørte og ikke-påkjørte.»

Etter denne drøftelsen konkluderes på side 45 i SMM-rapporten:

«Schrader og medarbeideres … funn fra Litauen er således basert på for små pasientmaterialer til at de er konklusive i forhold til hypotesen om hvorvidt påkjørsel bakfra fører til en økt forekomst av kroniske nakkeplager. I slike situasjoner med for små utvalg kan man også oppleve at det vi forventer skal være en positiv gruppeforskjell blir anslått til å være negativ, … Studiene er derfor ikke konklusive.»

SMM-rapportens vurdering av Litauen-studiene er helt klar. Studiene er ikke konklusive som følge av at de er basert på for små pasientmaterialer. Siden Litauenstudiene ikke er konklusive vil de ikke tilfredsstille kriteriet til allment akseptert viten.

Det er et problem at en sakkyndig for Høyesterett fremstiller Litauen-studiene som allment akseptert viten.

Et større problem er at Høyesterett bygger på disse studiene. Det svekker den del av dommen som gjelder «den medisinske forskningen som har vært trukket fram i saken» (avsnitt 34).

2.4 Erstatningssaken kan forsterke smertene – rentenevrose

Høyesterett viste i avsnitt 38 til en studie fra England, publisert i 2005, hvor man fant:

«at forekomsten av langvarige plager var klart større hos personer som hadde krevd erstatning etter ulykken. … Studien konkluderer med en hypotese om at erstatningsforfølgningen i seg selv kan bidra til å forsterke og kronifisere smertene».

Det antydes her at varige plager er et resultat av en pågående erstatningssak, eventuelt en form for rentenevrose (forventning om en betydelig erstatning).

Den engelske undersøkelsen dr. Stovner viser til, bygger blant annet på Litauenstudiene. I avsnitt 38 fremgår:

«Studies from countries with low expectations of compensation including Lithuania, Greece, and Germany, have shown no long term increase in neck pain in people exposed to rear end collisions.»

Det er i seg selv en svakhet ved den engelske undersøkelsen at den bygger på Litauen-studiene.

Den generelle betydningen av rentenevrose som faktor for smertepåvirkning er behandlet av professor dr. med. Helge Nordal (sakkyndig i Lie-saken) i artikkelen

«Medisinske aspekter ved nakkeskader» fra 2007. På side 6 i artikkelen skisseres problemstillingen:

«Kan man finne ut hva som er assosiert med høy risiko for å utvikle kroniske plager? Om dette vet man lite, men spekulasjonene er tallrike.»

På side 7 i artikkelen slås fast:

«Det synes ikke som om simulering eller rentenevrose er av nevneverdig betydning.»

Når det i den engelske studien, som det er vist til i Ask-dommen, gjøres en vurdering av hva årsaken kan være til at personer engasjert i en erstatningssak får forsterkede og forlengede smerter, uttrykkes følgende i avsnitt 38:

«[T]here is something about the stress and anxiety of the calm itself that tends to prolong symptoms in people seeking compensation.»

Det er ikke vanskelig å være enig i at belastningen av en pågående tvist med et forsikringsselskap, og samtidig usikkerhet om egen og familiens økonomi, kan ha betydning for vedlikehold og utvikling av en smerteplage. I en slik sammenheng vil selve tvisten og bekymringene omkring den være psykiske/sosiale faktorer som kan bidra til å forsterke plagene.

Denne type vedlikeholdende og forsterkende faktorer er behandlet i forskningsarbeidet «Nakkeslengassosierte nakkeskader» fra 2005. Rapporten er utarbeidet på oppdrag fra Sosial- og Helsedepartementet. Gruppen var bredt og tungt faglig sammensatt, og arbeidet vil uten tvil falle inn under «allment akseptert viten». I konklusjonen på side 32 i rapporten fremgår:

«Dersom smerten varer over tid, kan smerteterskelen synke og pasientens plager bli forsterket gjennom såkalte sensitiseringsmekanismer, slik tilfellet også er ved mange andre kroniske smertetilstander. Da kan pasienten lett komme inn i en ond sirkel, der både fysiske og psykiske faktorer bidrar til en forverring av plagene.»

Det er velkjent og påregnelig at psykiske og sosiale faktorer, som en pågående erstatningssak, med stor økonomisk risiko, kan påvirke et smertebilde og gripe inn i sykdomsutviklingen på en uheldig måte.

Eventuelle negative konsekvenser av belastninger ved en erstatningssak vil ikke være annet enn en påregnelig sekundær følge av den opprinnelige og utløsende skaden.

2.5 Castro-studien – placebopåkjørsel

I avnitt 39 og 40 omtaler Høyesterett Castro-studien:

«Stovner har videre vist til den såkalte Castro-studien fra Tyskland, hvor 51 forsøkspersoner uten forvarsel ble utsatt for en ‘liksomkollisjon’ … Til tross for at påkjørselen ikke hadde fysisk skadeevne, var det 18 prosent av forsøkspersonene som rapporterte om smerter i hode og/eller nakke rett etter påkjørselen, og 20 prosent som rapporterte om smerter tre dager seinere og 10 prosent fire uker etter.»

Dr. Stovner trekker frem også denne studien for å underbygge sitt poeng om at varige plager etter en nakkeslengskade ikke biologisk kan knyttes til et utløsende traume alene. Castro-studien er behandlet i dr. Helge Nordals artikkel «Medisinske aspekter ved nakkeskader» fra 2007. På side 7 fremgår:

«Det har vært spekulert om alene troen på at man har vært utsatt for en nakkeslengskade, kan utløse akutte plager som ligner de man finner ved nakkesleng. Dette er antydet ut fra liksom-kollisjoner med frivillige forsøkspersoner, Castro og medforfattere, …

I den sammenheng er det viktig å merke seg at en psykisk reaksjon på et uhell går hånd i hånd med den somatiske, og at de to mekanismene ikke utelukker hverandre.»

Castro-studien ble publisert i 1997 og representerte dermed ikke nyere forskning i forhold til Lie-dommen fra 1998. Det sentrale er imidlertid at studien ikke slår fast annet enn at psykiske faktorer har betydning ved utvikling av smerte, noe som altså er velkjent.

Den omstendighet at enkelte kan få psykisk betingede plager etter en liksompåkjørsel er ikke problematisk i en rettslig behandling av nakkeslengsaker. Som følge av at det i årsaksvurderingen er et vilkår at skadelidte har vært utsatt for et adekvat traume, vil ingen som har vært utsatt for en liksom-påkjørsel være berettiget til erstatning.

2.6 Den bio-psyko-sosiale forklaringsmodellen

Den gjennomgang Høyesterett gjorde av «den medisinske forskning som har vært trukket fram i saken» av dr. Stovner ledet frem til spørsmålet om de varige plager etter en nakkeskade kan forklares i fysiske forhold, – eller om de varige plager i hovedsak måtte forstås ut fra en bio-psyko-sosial forklaringsmodell.

Den bio-psyko-sosiale modellen som beskrevet av dr. Stovner fremgår i avsnitt 42:

«I henhold til denne vil et moderat traume med nakkeslengmekanisme hos mange gi akutte plager, enten på grunn av en ikke påvisbar liten bløtdelsskade, eller av rent psykologiske grunner (stress, angst, sinne), som er en vanlig årsak til akutte hode- og nakkesmerter. Dersom dette forekommer i et samfunn der allmenhet, helsevesen, medier og rettsvesen er av den oppfatning at dette er en alvorlig skade som kan gi kronisk invaliditet, vil plagene kunne forsterkes gjennom ytterligere angst for kroniske plager og en negativ forventningsholdning hos pasienten. I henhold til denne modellen forstår man altså pasientens plager som en del av de hyppig forekommende kroniske plager i befolkningen, som man ikke kjenner årsaken til, og dels som forårsaket av det psykososiale miljø.»

Dersom denne modellen er riktig vil varige nakkeslengskader ikke oppstå, og nakkeskadde bli friske, når befolkningen opplyses om at skaden ikke beror på en fysisk skade, men kun er et resultat av feiloppfatninger etablert i «helsevesen, medier og rettsvesen».

Dette er naturligvis en fasinerende tanke, ikke først og fremst fordi samfunnet ved dette ville spare kostnader, men fordi det ville være et fantastisk fremskritt for legevitenskapen og for alle som sliter med langvarige plager etter en nakkeslengmekanisme.

Avgjørende for modellens relevans er altså spørsmålet om hvorvidt den bio-psyko- sosiale-forklaringsmodell er allment akseptert medisinsk viten, eller om modellen kun er å anse som en teori. Spørsmålet besvares av dr. Stovner i avsnitt 42:

«Det har vært foreslått at nakkesleng i vestlige land kan forklares ut fra en biopsyko- sosial forklaringsmodell.»

Jeg har uthevet ordet foreslått for å skille mot fastslått. Medisinske forklaringsmodeller som kun er foreslått vil aldri kunne tilfredsstille kravene til allment akseptert viten.

2.7 Konklusjon – medisinske forklaringsmodeller

Selv om enkelte, både i medisinske og juridiske miljøer, nok vil hevde at det er den bio-psyko-sosiale forklaringsmodell som i hovedsak forklarer varige nakkeplager, så foreligger altså ikke allment akseptert vitenskapelig støtte for et slikt syn.

Tvert i mot viser forskning at symptomene er fysisk betinget. Høyesterett viste i Lie-dommen til Quebec Task Force-rapporten av 1995 som eksempel på allment akseptert medisinsk viten. Denne rapporten bygger på at skaden er fysisk betinget. Den norske SMM-rapporten legger et tilsvarende utgangspunkt til grunn. I SMM-rapporten fremgår på side 7 under sammendraget:

«Nakkesleng er definert som en ‘akselerasjons-deselerasjons-mekanisme som overfører energi til nakken’. Den kan skyldes påkjørsler av motorkjøretøy bakfra eller fra siden, … Utredningsgruppen har benyttet definisjonen av nakkeskader … utarbeidet av Quebec Task Force i 1995.»

Etter gjennomgangen av medisinsk forskning kom Høyesterett i Ask-dommen, som i Lie-dommen, til at årsaksvurderingen måtte gjøres på basis av en forståelse av at en varig nakkeslengskade er forårsaket av en fysisk bløtdelsskade. Det fremgår av avsnitt 44 tredje setning:

«Til tross for den usikkerhet som foreligger om den medisinske årsakssammenhengen, finner jeg det riktig å ta utgangspunkt i de fire grunnvilkår som tidligere er oppstilt i rettspraksis og medisinsk litteratur for å tilkjenne erstatning i nakkeslengsaker, jf. Rt. 1998 side 1565, på side 1577.»

Med dette forkastet Høyesterett den bio-psyko-sosiale forklaringsmodell for forståelse av varige plager etter nakkesleng. Høyesterett kom til at årsaksvurderingen skulle gjøres i henhold til de fire vilkårene fastsatt i Lie-dommen.

3. Har Ask-dommen endret innholdet i de fire vilkårene

3.1 Innledning

Etter at Høyesterett i avsnitt 44 fastslo at det var de fire vilkår som skulle anvendes i en konkret vurdering av årsakssammenheng, drøftet Høyesterett disse vilkårene i avsnittene 45 til 48.

Et naturlig og sentralt spørsmål er om Ask-dommen innebærer noen endring av innholdet i vilkårene.

3.2 Skadeevnekriteriet

Høyesterett uttaler følgende i avsnitt 45:

«Det er for det første et krav om at ulykken har hatt tilstrekkelig skadevoldende evne. Det er ikke tvilsomt at dette vilkåret er oppfylt i saken. Asks bil fikk betydelige skader både foran og bak i kjedekollisjonen og måtte kondemneres.»

Det fastslås at skadeevnevilkåret er oppfylt, fordi Ask’s bil fikk «betydelige skader».

Siden dette kriteriet ikke er en del av Høyesteretts konkrete årsaksvurdering, sies ikke mer i avsnitt 45. Høyesterett behandlet imidlertid dette kriteriet i gjennomgangen av generelle synspunkter i avsnittene 34 til 44.

Skadeevnekriteriet er normalt ikke problematisk ved kollisjoner som utløser store kollisjonskrefter og hvor skadelidte er påført et betydelig traume. At vilkåret er oppfylt er imidlertid ikke like opplagt når det er mindre skader på bilene – ved såkalte lavenergitraumer.

For å vurdere om kriteriet er oppfylt anvendes i enkelte saker tekniske beregninger som anslår hvilke hastighetsendringer, eller G-krefter, skadelidtes bil har vært utsatt for. En avgjørende svakhet ved slike målinger er imidlertid at det ikke er kjent hvilke krefter skadelidtes motorvogn må ha vært utsatt for for at det skal kunne oppstå en personskade.

Et synspunkt om at man skal være svært forsiktig med å avvise årsakssammenheng ut fra dette kriteriet har stadig blitt mer fremtredende. Det skyldes blant annet at det ikke er mulig å vurdere hvilke krefter strukturer i en nakke utsettes for ut fra å analysere skadene på en bil.

I avsnitt 41 ga Høyesterett uttrykk for et tilsvarende generelt synspunkt:

«Stovner trekker frem at medisinsk forskning ikke har klart å finne noen sammenheng mellom kraften i kollisjonsøyeblikket og utviklingen av nakkeslengplager»

Det sier seg selv at vurderinger og beregninger som tar utgangspunkt i skader på bilene er til liten hjelp i en konkret vurdering når det ikke er kjent på hvilken måte det er noen «sammenheng mellom kraften i kollisjonsøyeblikket og utviklingen av nakkeslengplager».

Høyesterett fulgte her opp en tilsvarende generell betraktning fra Lie-dommen på side 1577, hvor dr. Nordal ble sitert:

«Etter min erfarning skal man være meget forsiktig med å sette opp kategoriske grenser for hvilke hastighetsendringer det er som er minimum for at helsebesvær oppstår.»

Dr. Nordal gir i «Medisinske aspekter ved nakkeskader» fra 2007 på side 9 uttrykk for en tilsvarende tilnærming til skadeevnekriteriet:

«Et paradoks ved observasjonene fra det virkelige liv, er at man ikke finner noen sammenheng mellom graden av hastighetsendring og risikoen for senplager. Dvs at risikoen for å utvikle et kronisk nakkesleng syndrom tilsynelatende er den samme enten man har en lav eller en høy hastighetsendring.»

Dr. Nordal gir her uttrykk for det samme synspunkt som dr. Stovner fremmet i Ask-saken.

Konsekvensen av dette er at Høyesterett igjen gir uttrykk for at man skal være svært forsiktig med å avvise årsakssammenheng selv om skadelidtes bil ved ulykken kun hadde en mindre hastighetsendring.

3.3 Kravet til akuttsymptomer

Høyesterett vurderer dette vilkåret i avsnitt 46. Først sies noe som kan ha generell betydning, deretter gjøres en konkret vurdering. Generelt uttrykker Høyesterett:

«For det andre må det foreligge akutte symptomer i form av nakkesmerter innen 2–3 døgn etter ulykken»

Et spørsmål som reiser seg er om Høyesterett her foretar en endring i forhold til slik kriteriet ble oppstilt i Lie-dommen. Jeg stiller spørsmålet fordi Høyesterett i Ask-dommen knytter kriteriet kun til «nakkesmerter», mens det i Lie-dommen gis anvisning på en mer nyansert tilnærming. I Lie-dommen på side 1577 fremgår:

«Det må foreligge akutt symptomer fra nakke eller hode innenfor maksimalt et par døgn. … Akutt symptomene vil hos de fleste dreie seg om stivhet og smerter i nakken, hodepine, eller forbigående besvær fra armene pga irritasjon av nerverøtter som passerer ut mellom nakkevirvlene.»

Jeg har uthevet ordene «eller» for å vise at akuttsymptomer ikke nødvendigvis må være nakkesmerter. Selv om de aller fleste har nakkesmerter som et hovedsymptom i akuttfasen, kan dette vilkåret også oppfylles ved at andre symptomer er tilstede. Det er i Ask-dommen ikke vist til forskning eller annet som skulle tilsi en endring i dette. Det vil dermed være den mer nyanserte angivelse av innholdet i vilkåret som beskrives i Lie-dommen som fremdeles må anses som gjeldende rett.

Trafikkforsikringsforeningen anførte med styrke at vilkåret om akuttsymptomer ikke var oppfylt. Begrunnelsen var at Ask om kvelden skadedagen var blitt helt symptomfri etter å ha hatt noe plager rett etter ulykken tidligere på dagen. I avsnitt 4 fremgår:

«Etter ulykken ble Ask kjørt med ambulanse til x legevakt. Det fremgår av journalen der at Ask hadde smerter i nakken. Han ble sendt videre til akuttmottaket på Sykehuset y for å ta røntgen av nakken. Røntgenbildet viste ingen tegn til skade. Behandlende lege skrev i journalen at Ask ikke hadde besvær fra noe sted, heller ikke fra nakken, og at han ikke ønsket sykmelding.»

Høyesteretts vurdering av om kriteriet er oppfylt fremgår av avsnitt 46:

«Ask oppga smerter i nakken ved besøk hos legevakt umiddelbart etter ulykken. Jeg anser derfor også at dette vilkåret er oppfylt. Ut fra de tidsnære beskrivelsene er det imidlertid grunn til å tro at smertene var relativt moderate.»

Selv om nakkesmertene hadde forsvunnet allerede noen timer etter ulykken kom Høyesterett til at vilkåret var oppfylt. Det vil altså være tilstrekkelig for å oppfylle vilkåret at et relevant symptom er til stede en eller annen gang i 72-timersperioden.

3.4 Kravet til brosymptomer

Høyesterett beskrev dette vilkåret slik i avsnitt 47:

«For det tredje må det foreligge brosymptomer, det vil si sammenhengende plager fra ulykken og til den kroniske senfasen.»

I Lie-dommen ble vilkåret beskrevet slik på side 1577:

«Det må foreligge ‘brosymptomer’ fra akuttfasen frem til en kronisk senfase»

I Lie-dommen ga Høyesterett også på dette punktet en mer omfattende redegjørelse med hensyn til hva som lå i vilkåret. Det fremgår videre på side 1577:

«Dersom pasienten blir frisk, for så flere uker eller måneder senere å få tilbake liknende besvær, øker usikkerheten mht om det er den tidligere skaden, eller naturlig tilbøyelighet for helsebesvær med smerter, stivhet o.l. som er hovedårsaken til besværene.»

Jeg har uthevet «øker usikkerheten» for å få frem at årsakssammenheng ikke automatisk utelukkes dersom det foreligger symptomfrie intervaller. Dersom det foreligger symptomfrie intervaller på «uker eller måneder» blir vurderingen naturlig nok mer usikker.

Grunnen til at årsakssammenheng ikke kan utelukkes ved selv til dels lange symptomfrie perioder er at det ikke finnes noen medisinsk forskning som tilsier at det kan oppstilles et generelt krav om at symptomene må ha vært til stede uten noen symptomfrie intervaller. Dette fremgår klart av SMM-rapporten på side 46:

«Det er heller ikke dokumentert nødvendighet av overgangs- brosymptomer mellom akuttfasen og et senere kronisk forløp, men det kan synes logisk ut fra erfaringer med bløtdelsvev andre steder i kroppen.»

Ask-dommen er et godt eksempel på at vilkåret om brosymptomer kan oppfylles selv om det foreligger symptomfrie intervaller. Ask ble som kjent fri for symptomer et par timer etter ulykken. Symptomer er deretter først beskrevet ca. én måned senere, avsnitt 57 andre setning:

«Jeg viser til at det gikk fire uker før Ask var til ny legekonsultasjon etter ulykken, og to måneder til han på ny kontaktet legen.»

Trafikkforsikringsforeningen anførte med stor kraft at dette utelukket årsakssammenheng. Høyesterett ga uttrykk for usikkerhet i avsnitt 57 første setning:

«Ut fra det faktum jeg nå har beskrevet, er det etter min mening noe tvilsomt om kravet til brosymptomer er oppfylt. … Jeg finner imidlertid ikke grunn til å gå nærmere inn på dette»

Høyesterett gikk ikke eksplisitt nærmere inn på vurderingen av brosymptomkriteriet i en separat vurdering. Høyesterett behandlet spørsmålet om brosymptomer sammen med forenelighetskriteriet, og omtalte begge vilkårene som «forventet sykdomsforløp». Det fremgår av avsnitt 47:

«Spørsmålet om dette vilkåret er oppfylt, behandler jeg sammen med vurderingen av det fjerde vilkåret som er oppstilt, nemlig at det må foreligge et sykdomsbilde som er forenelig»

I forbindelse med behandlingen av forenelighetskriteriet tar Høyesterett stilling til kravet til brosymptomer. Begge de sakkyndige konkluderte med at alle de fire vilkår, inkludert kravet til brosymptomer, var oppfylt når det gjaldt nakkeplagene. Det følger av avsnitt 59 at:

«[d]e sakkyndige for Høyesterett, begge har konkludert med at Ask har en ulykkesrelatert medisinsk invaliditet på 5 prosent som følge av lett nedsatt bevegelighet og lette smerter i nakken».

At Høyesterett sluttet seg til dette fremgår av siste setning i avsnitt 58:

«Gitt de krav som må stilles til årsakssammenheng, kan det ikke sies at vilkåret om et forventet sykdomsforløp er oppfylt for de delene av hans smertetilstand som ikke gjelder de moderate smerter i nakken som han hadde etter ulykken.»

Avsnittene 47, 58 og 59 må ses i sammenheng for å kunne fastslå at Høyesterett konkluderte med at kravet til brosymptomer var oppfylt. Dette er en konsekvens av at Trafikkforsikringsforeningen la opp til en behandling av kravet til brosymptomer sammen med vurderingen av forenelighetskriteriet.

Den systematikk som følger av Lie-dommen – og som jeg følger her – hvor vilkårene behandles hver for seg er å foretrekke. Det vil gi en klarere avgrensning mellom vilkårene og dermed en klarere begrunnelse knyttet til de ulike vilkår.

Et avsluttende moment når det gjelder brosymptomer er at dr. Stovner, med tilslutning fra Høyesterett, konkluderte med at vilkåret var oppfylt. Og det selv om det i avsnitt 44 uttrykkes at man må:

«stille strenge krav til dokumentasjon i det enkelte tilfelle».

Når man med dette utgangspunkt ser på hvordan brosymptomer er dokumentert i saken, med en symptomfri periode i tidlig fase hvor det gjerne forventes at plagene er på sitt sterkeste, kan jeg ikke se annet enn at Høyesterett har oppmyket dette vilkåret i favør av skadelidte.

3.5 Det fjerde vilkåret

Det fjerde vilkåret inneholder tre elementer. Om tredelingen og utviklingen av begrepet forenelighetskriteriet vises til Morten Kjelland; Særlig sårbarhet i personskadeerstatningsretten fra 2008. Det fremgår av Lie-dommen på side 1577:

a) «Sykdomsbildet må være forenelig med det man vet om skader påført ved nakkesleng.» (Forenelighetskriteriet.)

b) «Det må heller ikke være slik at helsebesværene etter uhellet bare er en fortsettelse av helsebesvær pasienten har hatt før uhellet.» (Inngangsinvaliditet.)

c) «Sykdomsbildet må heller ikke ha en annen, mer sannsynlig forklaring i annen tilstand pasienten lider av.» (Andre årsaker.)

3.5.1 Forenelighetskriteriet

Ask oppfylte ikke dette kriteriet i forhold til den generelle smertetilstanden. Det ble avgjørende og var grunnen til at han ikke vant frem i Høyesterett. Av avsnitt 57 følger at:

«det er selve sykdomsforløpet som er avgjørende for min vurdering av saken».

Ask anførte at alle hans plager, både nakkeskaden og den generaliserte smertetilstanden med sterke invalidiserende plager i hele kroppen, var skadebetinget.

Den generelle smertetilstanden ble vurdert å være årsak til uførheten som medførte det økonomiske tapet.

Denne smertetilstanden ble ikke ansett å være en forenelig følge av en nakkeslengskade og således ikke i årsaksmessig sammenheng med ulykken. Trafikkforsikringsforeningen ble derfor frifunnet. Høyesterett kom imidlertid til at nakkesmertene var en forenelig følge av det utløsende traume. Det er vesentlig for en forståelse av dommen å være klar over at

Høyesterett kom til at det forelå årsakssammenheng mellom ulykken og Asks nakkeskade. Dette fremgår av siste setning i avsnitt 58, og første setning i avsnitt 59:

«Gitt de krav som må stilles til årsakssammenheng, kan det da ikke sies at vilkåret om et forventet sykdomsforløp er oppfylt for de delene av hans smertetilstand som ikke gjelder de moderate smerter i nakken som han hadde etter ulykken.»

«Dette er i tråd med konklusjonen til de sakkyndige for Høyesterett, som begge har konkludert med at Ask har en ulykkesrelatert medisinsk invaliditet på 5 prosent»

På en slik bakgrunn kan Høyesteretts vurdering av kriteriet drøftes. Innholdet i påregnelighetskriteriet fremgår av avsnitt 48:

«Kravet innebærer … at ‘plagene etter ulykken må ha et traumatologisk plausibelt forløp’, slik professor Stovner formulerer det.»

«[D]et ‘vanlige forløpet’ at man ‘har de kraftigste symptomer de første dager etter ulykken’ og at man så gradvis blir bra, eller at det eventuelt skjer en stabilisering av smertene på et lavere nivå enn i fasen rett etter ulykken»

«En utvikling hvor smerter og ubehag blir verre uker eller måneder etter ulykken, eller oppstår i andre deler av kroppen, er ifølge de sakkyndige i utgangspunktet ikke forenelig med at skadene skyldes en bløtdelsskade»

Dersom symptomene ikke er forenelige med en forventet utvikling ved en nakkeskade, vil det trekke i retning av at det ikke er ulykken som er årsak til plagene.

Det pekes i avsnitt 48 på to former for utvikling som kan medføre at symptomene ikke er forenelige. For det første en utvikling hvor smerter og ubehag blir verre uker eller måneder etter ulykken, og for det andre en utvikling hvor smerter og ubehag oppstår i andre deler av kroppen.

Som det fremgår av SMM-rapporten er det ikke uvanlig at det skjer en forverring av smertene via såkalte sensitiseringsmekanismer. Det vises til rapportens konklusjon på side 32:

«Dersom smerten varer over tid, kan smerteterskelen synke og pasientens plager bli forsterket gjennom såkalte sensitiseringsmekanismer, slik tilfellet også er ved mange andre kroniske smertetilstander. Da kan pasienten lett komme inn i en ond sirkel, der både fysiske og psykiske faktorer bidrar til en forverring av plagene.»

En forverring av plagene i seg selv behøver dermed ikke å bety at de plager som foreligger, er uforenelige med en nakkeslengskade. Det må undersøkes om forverringen er et resultat av sensitiseringsmekanismer, som er forenelige, eller er et resultat av faktorer/tilfeldig forverring som ikke står i noen sammenheng med de opprinnelige plagene etter ulykken.

Ask hadde en utvikling de første årene etter ulykken som innebar både en betydelig forverring og en spredning av plagene til andre deler av kroppen. Et halvt år etter ulykken ble Asks plager i avsnitt 51 beskrevet slik: «I egenerklæringsskjema til forsikringsselskapet 14. august 2002 oppgir han å ha smerte i nakke, rygg, armer og bein, og at smertene på en skala fra 1 til 10 ligger på rundt 5.» I 2005 ble plagene beskrevet slik i avsnitt 53:

«I ny egenerklæring til forsikringsselskapet av 10. mars 2005 oppgir han smerter i store deler av kroppen, og smerter opp mot 8 og 9 på smerteskalaen. I søknad om uføretrygd av 12. desember 2005 oppgir han å ha ‘smerter i nakke, rygg med forgreninger til resten av kroppen. Dette gjør at jeg har vanskelig for å sitte, ligge, stå bruke armer, løfte osv’.»

Ask hadde således både en ganske ekstrem forverring av smertene og en utvikling med nye plager andre steder i kroppen slik det er beskrevet i avsnitt 58:

«Det foreligger etter dette, slik jeg ser det, både en forverring av symptomene og en utvikling hvor smertene stammer fra andre deler av kroppen enn området rundt nakken.»

En symptomutvikling som den aktuelle vil ikke være forenelig med – og kan ikke årsaksforklares ut fra – et nakkeslengtraume.

Den symptomutvikling som ble ansett å være uforenelig knyttet seg til den generelle smertetilstanden. Når det gjaldt nakkeplagene kom Høyesterett til at disse var forenelige. Det fremgår av siste setning i avsnitt 58 at det ikke kan:

«sies at vilkåret om et forventet sykdomsforløp er oppfylt for de delene av hans smertetilstand som ikke gjelder de moderate smerter i nakken som han hadde etter ulykken».

Høyesterett kom til at nakkeplagene var forenelige selv om det klart hadde skjedd en forverring fra undersøkelsen på sykehuset om kvelden skadedagen – da han var helt fri for symptomer i nakken – og frem til de neste nedtegninger av symptomer en til to måneder senere. Symptomene kan altså være forenelige selv om de har et svingende forløp, og selv om de ikke er kraftigst de første dagene etter ulykken.

3.5.2 Inngangsinvaliditet

Det andre elementet i det fjerde vilkåret knytter seg til vurderingen av om plagene som foreligger i tid etter traumet kan knyttes til traumet, eller om plagene er en fortsettelse av plager som forelå før traumet, altså en inngangsinvaliditet. Om dette fremgår av Lie-dommen på side 1577:

«Det må heller ikke være slik at helsebesværene etter uhellet bare er en fortsettelse av helsebesvær pasienten har hatt før uhellet.»

Ask hadde ikke tilsvarende plager før ulykken. Inngangsinvaliditet var derfor ikke tema i saken.

3.5.3 Andre årsaker

Det tredje elementet i det fjerde vilkåret knytter seg til spørsmålet om hvorvidt det foreligger andre årsaker til nakkeplagene. Det fremgår av Lie-dommen på side 1577:

«Sykdomsbildet må heller ikke ha en annen, mer sannsynlig forklaring i annen tilstand pasienten lider av.»

Høyesterett foretok ingen vurdering av om hvorvidt det kunne foreligget andre mer sannsynlige årsaker til Asks symptomer, men stadfester at det ikke er nødvendig å sannsynliggjøre at det foreligger andre årsaker for å kunne konkludere med ikke-årsakssammenheng:

«Jeg nevner også at selv om man ikke kan peke på noen annen forklaring på de smertene og den funksjonsudyktigheten Ask har, så kan ikke det være tilstrekkelig til å konstatere at ulykken er årsaken.»

Denne formuleringen får først og fremst betydning for reglene om bevisbyrde og er en følge av at det er skadelidte som har bevisbyrden for at alle deler av de fire vilkår er oppfylt.

4. Bevisbyrde og bevisvurdering

4.1 Bevisbyrden for andre årsaker

Det har vært usikkerhet knyttet til om hvorvidt det er skadelidte eller skadevolder som har bevisbyrden for om det kan foreligge andre årsaker til nakkeplagene. Ask anførte at det er skadevolder som har bevisbyrden, og at skadelidtes bevisbyrde er begrenset til de øvrige elementer i de fire vilkår. Tidligere høyesterettspraksis gir tilsynelatende støtte for en slik anførsel. I Rt. 2001 s. 320 (Nilsen) fremgår følgende på side 329:

«Dersom det fra den som ansvar blir rettet mot, blir hevdet at hvis ulykken ikke hadde inntruffet, ville skade ha inntrådt av en annen årsak, må imidlertid tvilsrisikoen for den alternative skadeutvikling gå over på denne»

Dette kan etter ordlyden forstås i den retning Ask anførte. Høyesterett slo imidlertid fast at det var skadelidte som hadde bevisbyrden for alle elementer i de fire vilkår. Det fremgår i avsnitt 71 at det er:

«først når de fire vilkårene for å konstatere årsakssammenheng er oppfylt, men hvor skadevolder hevder at det likevel er en annen årsak til uførheten, at skadevolder må sannsynliggjøre en alternativ årsak».

Skadelidte har altså full bevisbyrde for at de anførte skaderelaterte plager er utløst av traumet.

4.2 Skadevolders bevisbyrde

Når skadelidte har sannsynliggjort at de fire vilkår er oppfylt, er det etablert at traumet har forårsaket nakkeskaden.

Ikke sjelden står man overfor tilfeller hvor skadelidte i tillegg til nakkeskaden har andre skader, sykdommer eller belastninger som kan ha betydning for uførheten. Det er skadevolder som har bevisbyrden for at slike andre faktorer eventuelt står i årsaksmessig sammenheng med uførheten.

Det er altså først når de fire vilkår er sannsynliggjort og det skal vurderes om hvorvidt det kan foreligge andre relevante samvirkende eller selvstendig virkende årsaker, at bevisbyrden snus.

Skadevolders bevisbyrde må oppfylles på samme måte som skadelidtes. Dersom det for eksempel er et tema i saken om skadelidte er påført en skade annet sted i årsakskravet i kroppen ved et annet traume, må bevisbyrden oppfylles ved at skadevolder sannsynliggjør de fire vilkår i forhold til den andre aktuelle skaden.

Og dersom en psykisk lidelse som ikke står i årsakssammenheng med ulykken, skal få relevans som en konkurrerende årsak, må skadevolder bevise at lidelsen har betydning for uførheten ved å sannsynliggjøre både at diagnosekriteriene for lidelsen er tilstede og også sannsynliggjøre at lidelsen står i årsaksmessig sammenheng med uførheten.

4.3 Bevisvurdering og bevisvekt

Sakkyndig for Høyesterett, dr. Stovner, er slik jeg forstår ham av den personlige oppfatning at varige nakkeslengskader først og fremst må forstås ut fra en biopsyko- sosial forklaringsmodell. I avsnitt 42 fremgår imidlertid, som nevnt, at dr. Stovner faller ned på at denne modellen kun er «foreslått» og altså ikke fastslått.

Dr. Stovner konkluderer således ikke i samsvar med sin egen personlige oppfatning, men i samsvar med hva som er allment akseptert medisinsk viten. Hans personlige oppfatninger kommer imidlertid til syne i hans konkrete vurdering av årsaksspørsmålet.

I avsnitt 44 siterte Høyesterett fra dr. Stovners skriftlige erklæring:

«siden sammenhengen mellom nakkesleng og kroniske plager generelt er svært tvilsom må man stille strenge krav til dokumentasjon i det enkelte tilfelle’.»

Høyesterett sluttet seg til dette. Et spørsmål som reiser seg er hva som konkret ligger i – «strenge krav til dokumentasjon».

Det må være klart at Høyesterett her ikke høyner kravet til sannsynlighet til over 50 %. Om noe slikt hadde vært Høyesteretts mening, ville det blitt klart uttrykt. Hva Høyesterett mener med å sitere dr. Stovner her må ses i sammenheng med de siste setningene i avsnittet hvor det henvises til Lie-dommen. Siste setning i avsnitt 44 lyder:

«Den tidsnære dokumentasjonen må tillegges størst betydning, jf samme avgjørelse på side 1570.»

I Lie-dommen ble det i nederste avsnitt på side 1570 trukket opp enkelte generelle retningslinjer for vekting av bevis. Blant annet ble det pekt på følgende:

«Særlig viktig ved bevisbedømmelsen vil være nedtegnelser foretatt i tid nær opp til den begivenhet eller det forhold som skal klarlegges, og da særlig beskrivelser foretatt av fagfolk nettopp for å få klarlagt en tilstand.»

Disse retningslinjer i Lie-dommen representerte den gang ikke noe nytt innen bevisvurdering. Det er ganske selvsagt at det som et utgangspunkt bør legges mer vekt på samtidige enn etterfølgende nedtegnelser. På samme måte representerte henvisningen til betydningen av den tidsnære dokumentasjon i Ask-dommen ikke noe nytt i forhold til Lie-dommen.

Det kan være litt vanskelig å få tak i hva dr. Stovner mente med at man «må stille strenge krav til dokumentasjon i det enkelte tilfelle». Som jeg har vist over var det svak og usikker nedtegning av både akutt- og brosymptomer i Asks journaler. Til tross for det kom dr. Stovner i sin konkrete vurdering til at begge vilkårene var oppfylt. Den andre sakkyndige, dr. Stanghelle, vurderte bevisene på samme måte.

Høyesterett la også til grunn at Ask var påført en viss skadebetinget medisinsk invaliditet – altså at kravene til både akutt- og brosymptomer var oppfylt. Sett hen til de usikre og sprikende nedtegnelser som fantes om akutt- og brosymptomer, vil dommen ikke bety noen innskjerpelse når det gjelder kravene til dokumentasjon. I realiteten innebærer dommen heller det motsatte.

5. A dekvans og Ask-dommen

5.1 Innledning

Ask anførte subsidiært, at selv om det var en generell smertetilstand utløst av bio-psyko-sosiale forhold som var den vesentlige årsak til uførheten, så skulle han allikevel ha erstatning som følge av at nakkeplagene i det minste måtte ses på som en samvirkende årsak som sammen med den generelle smertetilstanden var nødvendig for uførheten. I avsnitt 67 fremgår:

«Ask har anført at han har krav på erstatning også om man ser sykdomsforløpet ut fra en mer bio-psyko-sosial forklaring.»

En samvirkende årsaksfaktor skal pålegges fullt ansvar dersom faktoren vurdert mot andre årsaker ikke fremstår som så uvesentlig at det ikke er rimelig å knytte ansvar til den, jf. Rt. 1992 s. 64 (P-pille II).

Høyesterett vurderte imidlertid bidraget fra Asks skadebetingede nakkeplager til uførheten som for uvesentlige i forhold til den generelle smertetilstanden. Avsnitt 68 andre setning:

«Etter mitt syn blir ulykken ved en slik forklaringsmodell et såpass uvesentlig element i årsaksrekken at det verken er naturlig eller rimelig å anse den som erstatningsbetingende.»

I det samme avsnitt, fjerde setning, kom Høyesterett også inn på adekvansdrøftelsen:

«Om man ser dette som et utslag av at den utløsende årsak er for uvesentlig til å betinge ansvar, eller om man ser det som en upåregnelig følge av ulykken, blir i denne sammenhengen uten betydning.»

Høyesterett avviste altså Asks subsidiære anførsel både ut fra betraktninger omkring uvesentlighetslæren og ut fra adekvanslæren.

At Høyesterett måtte komme til at ulykkens bidrag var for uvesentlig for ansvar var en naturlig konsekvens av Høyesteretts vurdering av spørsmålet om faktisk årsakssammenheng. Høyesterett mente jo at Ask ville blitt ufør av den generelle smertetilstanden også uten trafikkulykken. Nakkeplagenes betydning for uførheten måtte dermed være uvesentlige.

Det som imidlertid er interessant å drøfte er om Høyesteretts uttalelse om påregnelighet innebærer noen endring i adekvansdrøftelsen i forhold til tidligere praksis.

5.2 Adekvansvurderingen

Når det er avklart at de fire vilkår for faktisk årsakssammenheng er oppfylt kan skadevolder anføre at han allikevel ikke skal pålegges ansvar som følge av at skadefølgen ikke er adekvat.

Hensynet bak adekvansvilkåret er at skadevolder skal skjermes mot store økonomiske krav som er for perifere, eller som oppstår for langt fra den skadegjørende handling.

Dersom skadefølgen ikke er adekvat skal skadevolder frifinnes fordi det er en del av kravet til årsakssammenheng at skadefølgen er adekvat. I kravet til adekvans ligger altså at erstatning avskjæres selv om ansvarshendelsen er en nødvendig betingelse for skaden.

Kravet til adekvans er en del av den rettslige årsaksvurderingen, mens de fire vilkår er en del av kravet til faktisk årsakssammenheng. Avskjæring skjer dersom skadefølgen er for uventet og for fjern, for avledet, eller for indirekte i forhold til den skadegjørende handling. Adekvansvurderingen vil dermed definere yttergrensene for det erstatningsrettslige vernet. De sentrale elementer i adekvansdrøftelsen er påregnelighetskriteriet og nærhetskriteriet.

I adekvansdrøftelsen ligger også andre momenter enn påregnelighet og nærhet. Ansvarsregelens formål, skadevolders skyld, risikofordelingsbetraktninger og rene rimelighetshensyn er momenter som kan bidra til å etablere terskelen for adekvans i det konkrete tilfellet. Praksis viser imidlertid at disse momenter har liten selvstendig betydning ved siden av påregnelighet og nærhet.

Dr. juris. Morten Kjelland skriver om adekvans i Personskadeoppgjør, 2011, under kapittel 3 om årsakssammenheng og bevis.

Ask-dommen gir grunnlag for to drøftelser omkring adekvans. For det første kan stilles spørsmål om hvordan Ask-dommen skal vurderes i forhold til tidligere rettspraksis. Dernest er det naturlig å drøfte Høyesteretts konkrete påpekning av sammenhengen mellom Asks lette nakkeplager og hans betydelige arbeidsuførhet.

5.2.1 Retningsgivende adekvans-dommer

Høyesterett har behandlet adekvans i flere nyere personskadedommer. Dommene er avklarende for rettstilstanden og viser hvordan kriteriene om påregnelighet og nærhet er anvendt i praksis.

De mest relevante dommer er Rt. 1997 s. 1 (Rossnes), Rt. 2000 s. 418 (Thelle), Rt. 2000 s. 915 (Dispril), Rt. 2001 s. 320 (Nilsen), Rt. 2007 s. 172 (Jæger), Rt. 2007 s. 158 (Biseth) og nå Rt. 2010 s. 1547 (Ask). Det foreligger også andre høyesterettsdommer hvor adekvans er tema. De nevnte dommer er imidlertid tilstrekkelige til å avklare rettstilstanden.

Det gjøres oppmerksom på at Høyesterett i de fire første dommene anvendte begrepene påregnelighet og adekvans litt tilfeldig og om hverandre. I de senere dommene går klart frem at påregnelighetskriteriet er et element under adekvansdrøftelsen.

5.2.2 Påregnelighetskriteriet

Tradisjonelt er lagt i påregnelighetskriteriet at skadefølgen må ha vært noe skadevolder hadde mulighet til å kunne forutse, forvente eller påregne som en følge av en konkret skadehendelse.

For et bilforsikringsselskap vil det nødvendigvis være naturlig å ta i betraktning ved premiefastsettingen at folk som ferdes i trafikken kan bli påført alle tenkelige både fysiske og psykiske skader.

Det legges også i begrepet påregnelighet en statistisk, eller frekvensorientert vurdering som knytter seg til hvor sjelden en konkret skade opptrer etter en konkret skadehendelse.

En følge av at bilforsikringsselskapene må regne med at alle mulige fysiske og psykiske skader kan oppstå i trafikken vil også svært sjeldent forekommende skader i utgangspunktet har erstatningsrettslig vern.

Den sentrale dom om påregnelighetskriteriet på bilansvarsområdet er Rt. 2001 s. 320 (Nilsen). Nilsen ble skadet i en trafikkulykke og anførte å være påført en psykisk lidelse som medførte lammelse og kroniske smerteplager. Høyesterett kom til at det forelå adekvat årsakssammenheng mellom ulykken, som skadevolder anførte utløste svært moderate krefter, og en psykisk betinget lammelse som gjorde Nilsen helt ufør.

Den konkrete skadehendelsen, en trafikkulykke 24.9.90, er beskrevet i dommen på side 321:

«Som følge av at bilens høyre forhjul i inngangen til en høyresving kom utfor asfaltkanten, mistet han kontrollen over bilen. Bilen krysset først vegbanen og traff autovernet på venstre side av vegen i As kjøreretning. Deretter krysset den igjen vegbanen og støtte mot en fjellvegg på høyre side av vegen.»

Nilsens diagnose var dels en dissosiativ motorisk forstyrrelse og dels en somatiseringslidelse som medførte smerteplager og lammelser som inntrådte flere år etter ulykken. Tilstanden ble kraftig forverret over en periode på flere år etter ulykken. Den konkrete skadefølge er beskrevet i en legeerklæring av 13.6.94, inntatt i dommen på side 323:

«På nåværende tidspunkt har han funksjonsmessig nærmest en total venstresidig spastisk hemiparese, idet venstre arm hun kan brukes til støttefunksjon og bena beveges stivt og urørlig.»

Den statistiske sannsynlighet for at en bilfører blir påført en psykisk betinget lammelse er svært liten. Om dette skrives i dommen på side 334:

«Professor Malt har i sin erklæring uttalt at slike lidelser som vi her står overfor, ikke er forventede, men heller ikke ukjente etter ulykker. Basert på egne undersøkelser av skadede som er fulgt over tre år, har han vurdert sjansen for et slikt forløp etter en ulykke som den foreliggende til mindre enn 1/1 770.»

Selv om sannsynligheten var svært liten, og selv om bilforsikringsselskapet dermed hadde en tilsvarende liten oppfordring til å kunne forutse denne konkrete skadefølgen, konkluderte Høyesterett på side 334 som følger:

«Etter bevisførselen for Høyesterett må det legges til grunn at det ikke er upåregnelig at en trafikkulykke kan utløse en psykisk lidelse, og selv om skadeforløp av den karakter vi her står overfor, er sjeldne, kan skaden etter min oppfatning ikke falle utenfor det som må anses som en adekvat følge av ulykken.»

Dispril-dommen i Rt. 2000 s. 915 er et annet eksempel på at den omstendighet at skadefølgen var vanskelig å forutse og forekom svært sjelden ikke var tilstrekkelig for inadekvans. Om skadefrekvens og skadevolders mulighet til å forutse skaden fremgår av skadevolders anførsler på side 918 i dommen:

«Dispril er et meget utbredt medikament, som selges i om lag 60 land med mer enn flere milliarder tabletter årlig. Det har vært produsert siden 1948. Enhver bivirkning burde i løpet av den tiden være vel dokumentert. Likevel kjenner ikke ankemotparten til noe tilfelle der selskapet er holdt ansvarlig eller har erkjent ansvar for at Dispril har frembragt Stevens- Johnsons syndrom.»

Det er altså en ekstremt liten statistisk sjanse for å utvikle Stevens-Johnsons syndrom ved å bruke Dispril. Høyesterett kom allikevel på side 925 i dommen til:

«At en slik virkning inntrer uhyre sjelden, er ikke avgjørende.»

Det sentrale i påregnelighetsvurderingen er, som nevnt, om skadefølgen var forutseelig og i hvilken frekvens den kan opptre. Det er ikke lett å tenke seg praktiske tilfeller hvor skadevolder står overfor sjeldnere forekommende, og vanskeligere forutseelige, skadefølger enn tilfellet var i Nilsen- og Dispril-dommen.

Dette innebærer at skadefølgen i både Nilsen- og Dispril-dommen var upåregnelig. Når Høyesterett allikevel kom til at årsakssammenhengen ikke var inadekvat betyr det at upåregnelighet i seg selv ikke er tilstrekkelig for inadekvans.

Det interessante spørsmålet blir da hva grunnen var til at skadefølgen ble ansett adekvat i disse sakene, selv om den altså var upåregnelig. Svaret ligger i en avklaring av hvorfor skadefølgen utviklet seg i upåregnelig retning. I Nilsen-dommen fremgår om dette på side 334 at det skjedde en:

«gradvis forverring til venstre side ble lammet. Dette har skjedd uten at utviklingen kan ses å være påvirket av etterfølgende omstendigheter som ikke står i sammenheng med ulykken».

Avgjørende var at det ikke forelå etterfølgende omstendigheter som grep inn og påvirket skadefølgen.

I de øvrige adekvans-dommene kom Høyesterett til at skadefølgen var inadekvat. I alle disse dommene foreligger konkrete omstendigheter som inntrer i tillegg til de direkte følger av ansvarshendelsen og gjør skadefølgen upåregnelig.

Upåregnelighet er dermed et vilkår for, men ikke alene tilstrekkelig til, inadekvans. I en konkret adekvansvurdering må dermed først avklares om skadefølgen er upåregnelig. Er den ikke det, men kun en skadefølge som er vanlig å se i forhold til den konkrete ansvarshendelse, kan adekvansavskjæring ikke skje.

For en skadelidt som har vært utsatt for en nakkeslengmekanisme vil det være påregnelig at det oppstår nakke- og/eller hodesmerter i en tidlig fase, samt at det over tid utvikles én eller flere ledsagersymptomer.

5.2.3 Nærhetskriteriet

Når det er fastslått at skadefølgen er upåregnelig, vil den videre drøftelsen knytte seg til nærhetskriteriet for å avklare om årsaken til den upåregnelige utviklingen gjør skadefølgen inadekvat.

I nærhetskriteriet ligger at skadefølgen ikke må være for fjern, for avledet eller for indirekte i forhold til ansvarshendelsen. For å nærmere avklare innholdet i nærhetskriteriet er det nødvendig å se helt konkret på hvilke forhold som i de aktuelle dommene har medført at skadefølgen har utviklet seg til det upåregnelige.

En gjennomgang av adekvans-dommene viser at i de dommer hvor skadefølgen ble ansett inadekvat var skadefølgen i alle sakene påvirket av omstendigheter som kom til senere og påvirket skadefølgen i en negativ retning.

I Rossnes-dommen, Rt. 1997 s. 1, fremgår på side 10:

«Ifølge sykehusjournal av 26 januar 1990 fortalte hun at hun ‘den dagen hun ble dårlig opplevde at katten hoppet i strupen på dvergpapegøyen som så døde i hendene på henne. Stemmen hennes forsvant da og hun fikk nedsatt kraft i venstre arm og ben’.»

Skadefølgen var her i stor grad påvirket av ytre etterfølgende omstendigheter som ikke stod i årsaksmessig sammenheng med ulykken. Dersom den upåregnelige skadefølgen i det vesentligste er et resultat av ytre omstendigheter som ikke står i årsaksmessig sammenheng med ansvarshendelsen, vil det klart åpne for inadekvans.

I Thelle-dommen, Rt. 2000 s. 418, finnes det sentrale om årsaken til den upåregnelig skadeutviklingen på side 433:

«– slik at vi står overfor et helt uvanlig sykdomsforløp hos A, som for en stor vesentlig del må skyldes omstendigheter som kom til en god stund etter sammenstøtet.»

Det avgjørende var at det kom til omstendigheter som ikke stod i årsaksmessig sammenheng med ulykken og som førte til det upåregnelige – et helt uvanlig sykdomsforløp.

I Thelle-dommen ble også vektlagt at skadelidtes motorvogn ved ulykken kun ble utsatt for helt ubetydelige krefter. Kreftene i seg selv var imidletid ikke nok til inadekvans, avgjørende var de etterfølgende omstendigheter.

Små krefter er altså et moment, men ikke alene tilstrekkelig til inadekvans. Om kreftene er for ubetydelige vil imidlertid det kunne medføre at kravet til skadeevne under de fire vilkår ikke er oppfylt.

Ask-dommen føyer seg inn i rekken ved at det også der kom til ytre omstendigheter som ikke stod i årsaksmessig sammenheng med ulykken, jf. avsnitt 67 der det uttales at:

«engstelse og sårbarhet hos skadelidte i kombinasjon med sosiale og samfunnsmessige forhold bidrar til utvikling av lidelsen».

I Biseth-dommen, Rt. 2007 s 158, omtales de omstendigheter som medførte den betydelige forverringen, og fjernet skadefølgen fra ulykken, i avsnitt 78:

«Avgjørende for meg har imidlertid vært at når sykdomsutviklingen i vesentlig grad har sin bakgrunn i en adferd i strid med klare og gjentatte medisinskfaglige råd, er dette en utvikling som A, slik Weisæth uttrykker det, selv må bære et vesentlig ansvar for.»

At skadelidte ikke følger medisinske råd er en omstendighet som for så vidt står i årsaksmessig sammenheng med ulykken. Problemet for skadelidte var imidlertid at omstendigheten som inntrådte lang tid etter skadehendelsen var klart indirekte i forhold til trafikkulykken.

I Jæger-dommen, Rt. 2007 s. 172, omtales de omstendigheter som fjernet skadefølgen fra ulykken i avsnitt 69:

«Det var ikke fallulykken, men de negative konsekvensene av ulykken som bidro til utviklingen av A’s schizofreni – særlig det forhold at han mistet vesentlige fritidsaktiviteter, sitt tidligere arbeid og at han gjennomgikk en mislykket rehabilitering. … Det er også grunn til å tro at sykdomsutviklingen i ikke uvesentlig grad ble påvirket av samlivsbruddet – en utenforliggende faktor som ikke sto i noen sammenheng med ulykken.»

Bisæth-dommen, og særlig Jæger-dommen, skiller seg fra de øvrige dommer fordi det ble lagt vekt på omstendigheter som både står i årsaksmessig sammenheng med ulykken (mistet fritidsaktiviteter, mistet arbeid, og mislykket rehabilitering), og momenter som ikke står i årsaksmessig sammenheng med ulykken (samlivsbruddet).

Frem til Jæger- og Bisæth-dommene kunne det fra skadelidte anføres at en upåregnelig skadefølge ikke blir inadekvat så lenge det upåregnelige var utløst av faktorer som stod i årsaksmessig sammenheng med ulykken, selv om årsakssammenhengen ikke var direkte.

Disse dommene innebærer imidlertid at skadefølgen kan være inadekvat selv om det upåregnelige er en følge av faktorer som står i en svak årsaksmessig sammenheng med ulykken.

5.2.4 Oppsummering om adekvans

Det vil være vanskelig å oppstille noen konkret regel for adekvans. Rettspraksis gir imidlertid en linje mellom på den ene side Nilsen- og Dispril-dommen, og de øvrige nevnte adekvansdommer på den annen. Linjen viser en tilnærming til de momenter som er relevante for drøftelsen. Dette kan oppsummeres slik:

a) Upåregnelighet er en nødvendig, men ikke tilstrekkelig betingelse for inadekvans.

b) For at en upåregnelig skadefølge skal være inadekvat må skadefølgen i vesentlig grad være påvirket av etterfølgende omstendigheter.

c) De etterfølgende omstendighetene har så medført at skadefølgen har blitt for fjern, for avledet eller for indirekte i forhold til ansvarshendelsen.

En forverring som inntrer på et sent tidspunkt vil dermed ikke i seg selv være tilstrekkelig til inadekvans. Avgjørende vil være hvorfor forverringen skjer.

Adekvans var intet stort tema i Ask-saken, og drøftes ikke i dommen noe nærmere ut over at det påpekes av skadevolders anførsel om inadekvans også kunne ført frem. Dommen bringer ikke noe nytt inn i adekvansdrøftelsen.

5.3 Betydningen av at det foreligger en liten medisinsk invaliditet og en stor ervervsmessig uførhet I Ask-dommen reiser de sakkyndige et spørsmål om sammenhengen mellom medisinsk invaliditet og ervervsmessig uførhet som tilsynelatende kan ha praktisk betydning. I avsnitt 68 fremgår:

«Jeg viser her til at lette nakkesmerter i seg selv normalt ikke kan gi grunnlag for å konstatere ervervsuførhet.»

Det anføres enkelte ganger fra skadevoldersiden at det er upåregnelig og inadekvat når en liten medisinsk invaliditet har medført en betydelig varig ervervsmessig uførhet.

I henhold til invaliditetstabellen i forskrift om menerstatning ved yrkesskade av 21.4.97, pkt. 2.1.1 og 2.1.2, vil en nakkeskade uten objektive funn (WAD I og II) kunne gis en medisinsk invaliditet på inntil 19 %. Medisinsk praksis viser at invaliditetsgraden i de fleste tilfeller settes lavere, og ofte langt lavere.

Samtidig viser oppgjørspraksis at et stort antall nakkeslengskadde med relativt lave medisinske invaliditetsgrader faller helt eller delvis ut av arbeid. Det vil derfor ikke være upåregnelig, og dermed ikke inadekvat, at WAD grad I og II medfører bortfall av arbeidsevne i større eller mindre grad.

Siden Høyesterett vurderte sammenhengen mellom medisinsk invaliditet og ervervsmessig uførhet i Ask-dommen er det imidlertid naturlig å avklare den praktiske betydning.

5.3.1 Lette nakkeplager alene gir normalt ikke uførhet

Asks skaderelaterte plager besto i lette til moderate smerter i nakken, hvilket av de sakkyndige ble vurdert til en medisinsk invaliditet på fem prosent. De sakkyndige med tilslutning av Høyesterett mente at de skaderelaterte lette nakkeplagene alene ikke burde gi varig redusert arbeidsevne. Det fremgår i avsnitt 60:

«Lette smerter i nakken er, ifølge de sakkyndige, en tilstand som er svært utbredt i befolkningen. … kan slike moderate nakkesmertene etter mitt syn alene ikke gi grunnlag for noen ervervsuførhet.»

Høyesterett avviste her ganske kategorisk at lette nakkesmerter kunne gi ervervsuførhet. For det store flertall vil det naturligvis være riktig. Samtidig ses i praksis tilfeller hvor også slike plager får betydning for arbeidsevnen. Høyesterett modererte da også denne noe kategoriske uttalelsen. Det fremgår i avsnitt 68 at:

«lette nakkesmerter i seg selv normalt ikke kan gi grunnlag for å konstatere ervervsuførhet ».

Jeg har uthevet «normalt ikke» for å få frem den moderasjon som ligger i avsnitt 68, i forhold til avsnitt 60. Det Høyesterett dermed gir uttrykk for, er at en medisinsk invalitet på fem prosent i de fleste tilfeller ikke gir ervervsmessig uførhet.

5.3.2 Lette nakkeplager og ledsagersymptomer

Det kan ikke være stor uenighet om at lette nakkeplager alene normalt ikke bør gi varig ervervsmessig invaliditet.

Ask-dommen viser imidlertid et litt uvanlig tilfelle siden skadelidtes eneste plager relatert til nakkeskaden er lette nakkesmerter. De fleste skadelidte med kroniske nakkesmerter utvikler i tillegg til nakkeplagene såkalte ledsagersymptomer. At ledsagersymptomer er vanlig og påregnelig er påvist i flere undersøkelser, blant annet i SMM-rapporten og i «Nakkeslengassosierte nakkeskader».

Ledsagersymptomer er også beskrevet i Forskrift om menerstatning. Forskriftens punkt 2.1 gjelder skader på halsryggsøylen medregnet nakkedistorsjonsskader, gjerne kalt nakkeslengskader. Av punktet fremgår:

«De psykiske og autonome plagene som kan ledsage tilstanden er innveid i skaden (eks: smertebetinget konsentrasjons- og innprentingssvikt, økt trettbarhet, irritabilitet, svimmelhet, svetting, vannlatingsproblemer og seksualforstyrrelser uten påvisbare objektive nevrologiske utfall/funn).»

Dette er plager som svært ofte oppstår som sekundære, eller som ledsager, en nakkeslengskade. Dersom slike plager kommer i tillegg til kroniske smerter, er det ikke vanskelig å tenke seg at det en tid etter ulykken kan oppstå problemer med å fungere i arbeid. Særlig for pasienter hvor kognitiv svikt som hukommelses- og konsentrasjonsproblemer ledsager varige nakkesmerter oppstår ofte problemer med å fungere i arbeid på samme måte som før skaden.

Det er ikke upåregnelig at kroniske moderate og lette nakkesmerter, som medfører ledsagersymptomer, kan gi varig og betydelig ervervsmessig uførhet.

Forholdet mellom lav medisinsk invaliditet og større ervervsmessig uførhet kom på spissen i en dom som ble avsagt i Agder lagmannsrett noen uker etter Askdommen. I lagmannsrettens dom, LA-2010–028384, av 28.12.10 fremgår på side 9:

«Så lav medisinsk invaliditet som 5 % vil sjelden gi seg utslag i nevneverdig ervervsmessig reduksjon. Lagmannsretten er imidlertid enig med A i at en ikke uten videre kan avskjære erstatningskravet på dette grunnlaget i seg selv. Så lav medisinsk invaliditet kan i enkelte tilfelle gi en betydelig reduksjon i ervervsevnen. Det kommer an på en helt konkret vurdering av den enkelte skadelidtes situasjon.»

Det er ikke vanskelig å slutte seg til lagmannsrettens betraktninger om at løsningen må finnes i en konkret vurdering av den enkelte skadelidte, og at skadevolder må akseptere at for enkelte uheldige skadelidte vil en liten medisinsk invaliditet medføre stor ervervsmessig uførhet.

6. Sammendrag og avslutning

Skadelidte ble påført en nakkeslengskade i en trafikkulykke i mai 2002. Senere utviklet det seg en generell smertetilstand i hele kroppen som igjen førte til bortfall av arbeidsevne og dermed til et økonomisk tap.

Ask hevdet han ved ulykken ble påført en moderat skade i nakken som over tid utviklet seg til en generell smertetilstand i hele kroppen med varige sterke smerter i mage, rygg, begge armer og i begge ben.

Trafikkforsikringsforeningen anførte at det verken forelå årsakssammenheng mellom ulykken og nakkeskaden, eller mellom ulykken og den generelle smertetilstanden. Høyesterett drøftet om en varig nakkeslengskade i det vesentligste må forstås ut fra en bio-psyko-sosial forklaringsmodell, eller om det skal holdes fast på forståelsen av at varige nakkeplager er en følge av en traumatisk påført fysisk bløtdelsskade.

Høyesterett fastslo at de fire vilkår som ble etablert i Lie-dommen (Rt. 1998 s. 1565) fortsatt skal anvendes i den konkrete årsaksvurderingen. Lie-dommen bygger på at plagene er en følge av en fysisk bløtdelsskade.

De sakkyndige for Høyesterett kom til at de fire vilkår for årsakssammenheng var oppfylt i forhold til nakkeskaden, men ikke i forhold til den generelle smertetilstand. Høyesterett sluttet seg til dette. Trafikkforsikringsforeningen ble frifunnet fordi det var den generelle smertetilstanden som ble ansett å være årsaken til det økonomiske tapet. I fremtidig behandling av nakkeslengsaker vil det være Høyesteretts vurderinger omkring de fire vilkår i relasjon til nakkeskaden som vil ha betydning.

Når det gjelder de fire vilkår, var partene enige om at skadeevnekriteriet var oppfylt. Høyesteretts uttalelser om dette vilkåret trekker imidlertid i retning av at også lavenergiulykker kan gi varig skade.

Trafikkforsikringsforeningen anførte med styrke at kravet til akuttsymptomer og brosymptomer ikke var oppfylt i forhold til nakkeskaden. Til tross for at Høyesterett la til grunn «strenge krav til dokumentasjon», og til tross for at akuttog brosymptomer ikke var optimalt dokumentert, ble det konkludert med at disse vilkårene var oppfylt. Spørsmålet om det forelå inngangsinvaliditet, og spørsmålet om det kunne foreligge andre utløsende årsaker til nakkesmertene, var ikke tema for Høyesterett.

Når det gjaldt forenelighetskriteriet kom Høyesterett til at det ikke var oppfylt i forhold til den generaliserte smertetilstanden. Det er ikke vanskelig å være enig med Høyesterett i at den generaliserte smertetilstanden som Ask utviklet lenge etter ulykken, er lite forenelig med en nakkeslengskade.

Høyesterett kom imidlertid til at forenelighetsvilkåret var oppfylt i forhold til nakkeskaden. Det ble ansett å være forenelig med en nakkeslengskade at symptomene som oppstod akutt, forsvant etter noen timer for så å komme tilbake senere som kroniske smerter.

Ved første gangs gjennomlesning kan Ask-dommen se ut til å innsnevre skadelidtes muligheter for å kunne sannsynliggjøre årsakssammenheng. Det skyldes Høyesteretts drøftelse av den bio-psyko-soiale forklaringsmodell, og ikke minst at den medisinske forskning som ble presentert for Høyesterett av dr. Stovner må kunne beskrives som ensidig.  Dommen er et eksempel på at domstolene, også Høyesterett, er prisgitt de faglige ståsteder mer eller mindre tilfeldig oppnevnte sakkyndige bringer med seg inn i retten.

En grundigere analyse av dommen viser imidlertid at Høyesterett anvender de samme utgangspunkter som ble lagt til grunn i Lie-dommen, og som har vært anvendt i domstolene i tiden etter. Dommen innebærer heller ingen endring i adekvansdrøftelsen.

Advokat Einar I. Lohne er partner i advokatfirmaet Hartsang DA i Oslo. Han har arbeidet med personskadeoppgjør i over tyve år, og har prosedert nærmere to hundre personskadesaker i domstolene over hele landet. Lohne har møterett for Høyesterett.